II. Загальні висновки щодо відповідності законопроекту міжна-родному та українському законодавству.

Стан “проблемних” експертних заперечень

 Фактологічний аналіз актів українського законодавства та ратифікованих Україною міжнародних актів, доводить, що у разі прийняття “про використання Відкритих і Вільних форм інтелектуальної власності, Відкритих форматів даних та Відкритого (Вільного) програмного забезпечення в державних установах і державному секторі господарства” не порушує актів міжнародного законодавства, повністю відповідає вимогам Основного Закону (Конституції), і є в цілому адекватним до діючого українського законодавства.

Натомість законопроект лише створює нормальні (рівні) умови конкуренції різних юридичних форм інтелектуальної власності (і, відповідно, різних виробників об’єктів інтелектуальної власності) – запобігаючи монополізації держсектору одним або кількома конкретними виробниками продукції, яка є об’єктом регулювання законодавства про інтелектуальну власність.

Більше того: прийняття законопроекту безпосередньо виконує також вимоги Ухвали Конституційного Суду України № 49-у/2004, де сказано: “…Чинне законодавство України з питань інтелектуальної власності не містить таких понять, як “Вільне програмне забезпечення”, “Відкрите програмне забезпечення”, “Відкриті стандарти”, “Відкриті протоколи”, “Закрите програмне забезпечення”… та інших моделей виробництва, розповсюдження та використання програмного забезпечення… Відповідно до частини другої статті 54 Конституції України, глави 35 Цивільного кодексу України… зазначені вище питання мають врегульовуватися законом.”

Тому прийняття Закону України, що розблоковував би використання Вільних форм інтелектуальної власності взагалі та Вільного (Відкритого) програмного забезпечення зокрема – є нагально необхідним, незважаючи на добре структуровану і підтримувану потужними виробниками “опозицію” ліберальним течіям в цій сфері законодавства.

 До початку детального розгляду тих зауважень Рецензентів, які не можуть бути повністю враховані в тексті законопроекту – слід зауважити таке:

 1. Через те, що запровадження широкого і підтримуваного державою використання програмного забезпечення з Вільними кодами забезпечує масову доступність ліцензійного програмного забезпечення (на відміну від нинішньої ситуації, коли ліцензійне програмне забезпечення від монополістичного постачальника доступне або добре забезпеченим верствам населення, або як контрафактне) – Законопроект створює тверді умови гарантування прав авторів як “відкритого”, так і “пропрієтарного” (із закритими кодами) програмного забезпечення, зменшуючи мотивацію до неліцензійного використання ПЗ. З тих самих причин він створює і тверді передумови масового переходу на ліцензійне програмне забезпечення, вдовольняючи вимогам внутрішніх та міжнародних актів з охорони авторського права та права власності.

 2. Проект закону не порушує умов конкуренції на ринку ПЗ (а відтак і не впливає на відповідні законодавчі акти) – бо не вводить обмежень на тип (“пропрієтарне”, “Вільне”, проміжного типу, абощо) використання ПЗ поза державним публічним сектором комп’ютеризації Що ж до останнього то вимоги законопроекту носять дозвільний та рекомендаційний характер – за винятком кількох цілком прозорих норм щодо форматів збереження публічно-важливих та приватних даних.

Практично ставиться лише вимога, щоб ліцензія на ПЗ у держсекторі в тих галузях, де держсектор надає інформаційні послуги громадянам або зберігає публічні (суспільно-важливі) дані – була вільною, а формат даних – відкритим (з причин забезпечення сумісності і незалежності від якогось одного постачальника). Завдячуючи цьому, громадяни мали б можливість і реалізували б право не витрачати додаткових коштів на сам процес доступу до таких даних (питання загальної доступності суспільно-важливої інформації). В іншому разі неможливо буде забезпечити виконання ряду конституційних вимог, вимог Законів України “Про інформацію”, “Про звернення громадян” та низки інших чинних законодавчих актів.

 3. Як спрямований і на захист споживачів, і на створення чітких умов боротьби із зловживаннями у сфері інтелектуальної власності (шляхом запровадження дефініцій та визначення типів ліцензій, яких ще не знає українська правова система, але які широко застосовуються на міжнародному рівні) – проект Закону створює базу для однозначного визначення фактів використання неліцензійного програмного забезпечення. Він замінює “прецедентну” систему рішень “винуватості” або “невинності” користувача, яку застосовують нині силові органи – на чітку й логізовану схему використання різних типів існуючих ліцензій – від жорстко-пропрієтарних до вільних. Таким чином, лише після прийняття цього законопроекту стає можливим дійсне виконання внутрішніх та зовнішніх правових актів, спрямованих на боротьбу із правопорушеннями в сфері інтелектуальної власності.

 4. З огляду на раніше прийняті урядові постанови, що їх окремі положення грубо порушують конституційні норми та антимонопольні принципи (як характерні приклади можна навести Наказ Міністерства науки та освіти № 783, особливо Додаток 3 до нього – “Меморандум про співпрацю між МОН України та представництвом Microsoft в країнах СНД; лист МОН від 24.02.2003 “Стосовно використання неліцензійного програмного продукту”, яким екстраординарні заходи з контролю над виробництвом лазерних дисків поширюються на всі суб’єкти аж до приватних осіб, тощо) – даний проект Закону дозволяє гармонізувати законодавство з європейським, та “зняти” численні протиріччя, що були допущені раніше через елементарне неврахування феномену наявності Вільного ПЗ.

 5. Експертні зауваження доводять, що на момент приєднання України до міжнародних конвенцій у галузі авторського права, зокрема інтелектуальної власності, і навіть на момент прийняття підзаконних актів щодо легалізації програмного забезпечення в Україні – ні законотворці, ні експерти не враховували факт наявності різних типів ліцензій на програмне забезпечення, орієнтуючись виключно та безальтернативно на факт існування лише “пропрієтарного” (= закритого комерційного) програмного забезпечення. Законопроект вводить до законодавчого поля України ряд дефініцій (як-от “Вільне програмне забезпечення”, “Вільна ліцензія”, “Відкритий програмний код”, “Закрите програмне забезпечення”, тощо) – без урахування яких в принципі неможливо коректно вирішити проблему охорони авторського права у галузі програмного забезпечення для комп’ютерних систем.

 6. Вже за станом на 2003 рік запроваджена Міністерством освіти та науки теорія і практика боротьби з контрафактним програмним забезпеченням – зазнала повного краху – і висновки з цього не зроблено і на початок 2005 року. По п’ятьох роках “легалізації” за схемою МОН, незважаючи на прийняті “драконівські” акти та силові засоби їх виконання – Україна знову і знову визнається США, а відтак і міжнародною спільнотою, “найбільшим піратом інтелектуальної власності в світі”, і до України знову і знову застосовуються економічні санкції (травень 1993, лютий 2004, квітень 2005 – див., наприклад, інформацію http://www.korrespondent.net/main/120619 ).

Це є закономірним результатом чотирьох речей:

а) – ставки МОН виключно на політику сепаратних угод з закордонними виробниками “пропрієтарного” (закритого комерційного) програмного забезпечення; ігнорування норм, які регламентують порядок державних закупок; ігнорування самої можливості проведення відкритих тендерів та досліджень з приводу альтернативних і менш вартісних рішень у сфері програмного забезпечення;

б) – повного ігнорування економічних засад явища (великий попит на програмне забезпечення в середині країни разом з фізичною неможливістю як для маси населення, так і для державного сектору легально придбати пропрієтарне (закрите комерційне) ПЗ за пропонованими світовим ринком цінами;

в) – застосування найбільш жорстких поліційних заходів не до найбільшого користувача неліцензійного програмного забезпечення – держсектора, ба навіть не до виробників і розповсюджувачів контрафактного ПЗ – а до сектору “кінцевих користувачів”, які не є ані виробниками, ані розповсюджувачами контрафакту;

г) орієнтацією у захисті інтелектуальної власності та у відповідній нормотворчості не на ліберальні, а на найбільш жорсткі та одіозні юридичні теорії та юридично-виробничі спілки – незважаючи на те, що саме питання інтелектуальної власності залишається і понині найбільш суперечливим та конфліктним у світовій юридичній практиці.

 Результатом цієї “політики” є стан, за яким контрафактні примірники творів, і зокрема програмного забезпечення, продовжують масово продаватись в Україні, як і продавались, в офіційно зарєєстрованих торговельних точках; розвал сфери національного виробництва оригінального програмного забезпечення практично завершено; а урядові заходи щодо наведення порядку у сфері інтелектуальної власності – сприйнято суспільством негативно.

 Нерозуміння фактичної сторони справи (вищеперелічені пункти 1 – 6) та недостатнє вивчення предмету – є причиною того, що частина Експертів відверто відповідають не на ті запитання, або наводять докази, які взагалі не стосуються сфери, що розглядається.

 Подеколи державні Експерти не розрізняють навіть таких очевидних речей, як, приміром, виробництво програм (тобто діяльність із створення програмного забезпечення) і паблішінг (випуск накладу, тиражування вже створеного програмного забезпечення), або – промислове виробництво лазерних дисків для запису (так званих “болванок”), промислове виробництво лазерних дисків із записом конкретних програм, і одиничний запис на лазерний диск в побутових умовах або в бізнесі при застосуванні стандартних CD-RW пристроїв для персональних комп’ютерів – вважаючи всі три випадки юридично однією і тією ж самою дією… Анекдотичними можна вважати також вираховування вартості Вільного програмного забезпечення за методикою “пропрієтарного”; посилання на замовлені самими ж пропрієтарними корпораціями “дослідження ринку” на користь відповідних програмних продуктів; ідею про те, що нове Вільне програмне забезпечення необхідно розробляти “з нуля”; впевненість, що для користування примірником програми кінцевому користувачу необхідно укладати окремий авторський договір; твердження, що поняття “ліцензії” щодо програмного забезпечення не існує в діючому законодавстві, тощо… Перелік можна продовжувати…

 Даний документ дає доволі повну картину типових технічних, логічних та інших помилок – які, нажаль, вже знайшли відображення і в діючому законодавстві, і в практиці, яка узята до озброєння “уповноваженими органами”.

 У більшості випадків така ситуація є логічним наслідком низької поінформованості урядовців в питаннях сучасного стану високих технологій і, мабуть, не становить суттєвої небезпеки.

Проте у випадках, коли предмет законопроекту є сферою безпосередньої компетенції рецензентів – як-от рецензентів з Державного департаменту інтелектуальної власності Міністерства науки та освіти України – факти незнання основних типів ліцензування, сфери застосування норм авторського права, тощо – вочевидь повинні призводити до постановки питання принаймні про професійну невідповідність.

 Поза тим, цілу низку зауважень, що надійшли до робочої групи, зокрема від фахівців головного науково-експертного управління Апарату ВР України, Державного комітету зв’язку та інформатизації, Міністерства юстиції тощо – слід визнати суттєвими та коректними. Понад 20 таких зауважень враховані лише в останній редакції проекту Закону; загальна ж кількість врахованих зауважень від представників міністерств, відомств та просто зацікавлених осіб – близько 200.

 Авторський колектив висловлює щиру вдячність всім Рецензентам – небайдужим людям, лише завдяки яким стало можливим довести текст законопроекту та корпус відповідних документів до логічно-цілісного стану. Внесок Рецензентів у формування норм вітчизняного права в галузі програмного забезпечення важко переоцінити.

 Previous Next